最高额抵押权及其登记具有自身特点

时间：2022-06-16 11:55:53

2.抵押：首先，债权人可以依法把财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，前提是债务人不履行债务时。然后，书面形式订立抵押合同等。最后因其财产的类型不同，其可以分为不动产和动产抵押，权利抵押，财团抵押，共同抵押，最高额抵押。

此外，还有观点以保函可以单独出具为由，企图以类比的方式证明最高额抵押权并不以最高额债权的先行设立为前提。笔者认为，保函本身的担保作用是由专门规定赋予的，该专门规定并不适用于不动产抵押登记。而在关于不动产抵押的相关规定中，一直遵守的是抵押权从属于主债权的原则，且只能先设立主债权，才能随后设立抵押权。进一步说，保函（属于最高额债权约定的表现形式之一）也可以作为主债权申请办理最高额抵押权登记，这时，保函就是最高额债权合同的具体表现形式，最高额抵押权依附于保函约定的最高额债权。

对于前面的“但书”，根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第74条的规定，这种因当事人约定的例外可分为三种情形：一是当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权。二是约定受让人享有一般抵押权，原抵押权人就扣减已转移的债权数额后的债权继续享有最高额抵押权。三是约定原抵押权人不再享有最高额抵押权。因为被转让的只能是一笔或多笔具体债权，所以受让债权人不可能成为单独的最高额抵押权人。

以上三种情形各不相同。第一种情形中的“当事人”是债权的转让者（原抵押权人）和债权的受让人。为使转让的债权能继续得到担保，受让人受让的债权仍然要在最高额抵押权所担保的范围之内。对债权受让人来说，最高额抵押权随着债权的转让而转让，所以是最高额抵押权的转移登记。而对原抵押权人来说，最高额抵押权部分转移以后，原来的抵押权人已不只是原抵押权人一方了，而是变为和受让人共同作为抵押权人。因此，《细则》规定除了应办理最高额抵押权的转移登记外，还应同时办理“最高额抵押权变更登记”。

不动产抵押权分为一般抵押权和最高额抵押权两种类型，相对于前者，后者更有利于发挥不动产的利用效率，促进资金融通。现行法律规定一直是在一般抵押权规定的基础上增加关于最高额抵押权的特殊规定，或者说按照体系化解释，最高额抵押权是抵押权的一种类型，是特殊的抵押权。因此，最高额抵押权及其登记具有自身特点，对此笔者就以下几个问题作些探讨。

第三种情形不享有最高额抵押权并非放弃抵押权，而是不会再产生列入担保的新的债权，新的债权不再发生，被担保的债权即告确定。对原抵押权人来说，应申请最高额抵押权的确定登记。最高额抵押权确定后，就是一般抵押权了，再转让就是一般抵押权的转让，所以一并申请的是一般抵押权的转移登记。

标签：抵押 抵押权 最高额抵押 最高额抵押权